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(Avertissement : les informations ci-dessous sont fournies à titre d'information générale uniquement et ne constituent pas des conseils juridiques pour un client spécifique. Vous devez toujours consulter un avocat avant d'entreprendre toute action sur la base de ces informations.)
L’acquisition de droits est-elle vraiment nécessaire ?
Durant la phase de création de la startup, les actions attribuées aux fondateurs sont généralement octroyées sans restriction. Un calendrier d'acquisition des droits peut sembler inutile, notamment pour les fondateurs uniques. Cependant, en pratique, il est généralement préférable d'établir un calendrier d'acquisition des droits pour les actions de fondateur dès le départ. Celles-ci peuvent être classées en deux grandes catégories.
Premièrement, il existe des cas où il y a plusieurs fondateurs. Si un fondateur quitte l'entreprise et qu'il n'existe pas de calendrier d'acquisition des droits, les anciens cofondateurs qui ne participent plus à la gestion conserveront une part importante des actions, ce qui pourrait peser sur les droits de gestion et les activités des fondateurs restants. En revanche, si un calendrier d'acquisition des droits est en place, l'entreprise peut récupérer les actions non acquises du fondateur sortant ou les racheter à un prix inférieur, protégeant ainsi les fondateurs restants.
Deuxièmement, il existe des cas où les investisseurs le demandent. Les capital-risqueurs et les investisseurs institutionnels exigent généralement un calendrier d'acquisition des droits pour tout ou partie des capitaux propres du fondateur si ceux-ci n'ont pas été acquis au moment de l'investissement. Si le fondateur et l'entreprise ont déjà établi des modalités d'acquisition des droits dès le début, les investisseurs sont plus susceptibles de reconnaître le calendrier d'acquisition des droits existant et de refléter les contributions du fondateur jusqu'à ce stade. Cela peut donner au fondateur l'occasion de négocier des conditions plus favorables.
Structure générale de l'acquisition des droits
Les calendriers d'acquisition des droits sont généralement fixés sur deux à cinq ans, avec des périodes d'acquisition égales, mensuelles, trimestrielles et annuelles. À chaque date d'acquisition, le fondateur doit rester au sein de l'entreprise et fournir des services.
Les calendriers d'acquisition des droits prévoient généralement une période d'un an. Cela signifie que les actions ne sont pas acquises pendant les 12 premiers mois, et qu'après cette période, toutes les actions accumulées pendant cette période sont acquises en une seule fois. Cela garantit que les employés doivent avoir au moins un an de service dans l'entreprise avant de pouvoir recevoir des actions. Ensuite, l'acquisition des droits s'effectue à un rythme mensuel (ou trimestriel ou annuel) constant.
La structure la plus courante pour les startups combine une période d'acquisition de quatre ans, une période d'acquisition mensuelle et une période d'acquisition d'un an. Dans ce scénario, 25 % du total des actions sont acquises en un an, suivies d'une période d'acquisition de 1/48e chaque mois pendant 36 mois.
Acquisition accélérée des droits
Les conventions d'attribution d'actions de fondateur prévoient souvent des clauses d'acquisition accélérée. Ces clauses permettent aux actions non acquises des fondateurs d'être acquises par anticipation en cas de cession ou de changement de contrôle de l'entreprise. Il existe deux principales méthodes d'acquisition accélérée : (1) à déclenchement simple et (2) à double déclenchement.
- Déclencheur unique : les actions qui n’ont pas encore été acquises au moment d’un changement de contrôle sont immédiatement acquises.
- Double déclencheur : cette structure permet une acquisition accélérée des droits uniquement en cas de (i) changement de contrôle et (ii) démission involontaire du fondateur dans un délai déterminé. La démission involontaire, telle qu'utilisée ici, inclut les démissions pour « juste motif » (par exemple, baisse de salaire, rétrogradation) ou les « licenciements sans motif ». Cela signifie que même en cas de changement de contrôle, si l'emploi des fondateurs est toujours garanti, l'acquisition ne sera pas considérée comme complète du seul fait du changement de contrôle.
En pratique, l’approche du double déclencheur est plus courante, et les investisseurs préfèrent également cette approche pour retenir les talents après une acquisition.
La signification de l'investissement dans les négociations d'investissement et les considérations fiscales
Les conditions d'acquisition des droits ne sont pas fixes simplement parce qu'elles sont déterminées unilatéralement par l'entreprise et le fondateur. Lors du processus d'attraction d'investissements externes, les investisseurs renégocient souvent les conditions d'acquisition des actions du fondateur. Par conséquent, établir un calendrier d'acquisition approprié entre le fondateur et l'entreprise dès le début peut s'avérer un outil stratégique crucial pour éviter des conditions défavorables et assurer la direction des négociations ultérieures.
Il est toutefois risqué de supposer que l'acquisition des actions des fondateurs est toujours conseillée. Si ces actions sont soumises à une condition d'acquisition, elles sont considérées comme présentant un risque substantiel de confiscation fiscale. Par conséquent, en vertu de l'article 83 du Code des impôts des États-Unis, l'imposition des actions est différée jusqu'à la date d'acquisition effective. Dans ce cas, à mesure que la valeur des actions augmente, les fondateurs comptabilisent un revenu imposable basé sur le cours de bourse à chaque date d'acquisition. Par conséquent, ils risquent de payer des impôts importants, même en l'absence de flux de trésorerie.
Pour éviter cela, une option est le choix 83(b). Si un fondateur effectue ce choix dans les 30 jours suivant la réception des actions, la différence entre la juste valeur marchande (JVM) de l'ensemble des actions et la valeur réelle d'apport (généralement la valeur nominale) est comptabilisée comme revenu imposable une seule fois, au moment de l'attribution. Aucun impôt supplémentaire n'est prélevé lors de l'acquisition ultérieure des droits.
Toutefois, la prudence est de mise car l’élection 83(b) comporte également les risques suivants :
- Si un fondateur quitte l’entreprise et perd ses actions avant que la dévolution ne soit complète, les impôts déjà payés ne seront pas remboursés.
- De plus, si la valeur des actions n’augmente pas au fil du temps, le fondateur peut être imposé inutilement par anticipation.
Par conséquent, l'établissement d'un calendrier d'acquisition des actions des fondateurs est crucial pour une distribution équitable, le pouvoir de négociation des investisseurs et la stabilité de l'entreprise. Cependant, il est également crucial de déterminer si une élection 83(b) est requise par la législation fiscale. Les actions ayant peu de valeur au début, la plupart des fondateurs bénéficient d'une imposition anticipée grâce à l'élection 83(b). Cependant, cela peut varier en fonction de la situation de chaque fondateur et des perspectives de valorisation de l'entreprise ; il est donc toujours conseillé de consulter un fiscaliste.
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