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La récente décision de justice déclarant le fondateur de la start-up de proptech Urbanbase responsable du droit des investisseurs à acquérir des actions a mis en lumière les problèmes structurels des contrats d'investissement des start-up coréennes. L'investissement de 500 millions de wons de Shinhan Capital dans Urbanbase comportait une clause stipulant que les fondateurs pouvaient racheter le capital et les intérêts en cas de faillite, clause que le tribunal a jugée valide. Cette décision a mis en lumière le déséquilibre existant dans les contrats d'investissement des start-up concernant le champ d'application de la responsabilité des fondateurs.
Le problème dans l'affaire Urbanbase réside dans la clause de « droit d'achat d'actions » figurant dans le contrat d'investissement. Cette clause donnait aux investisseurs le droit de vendre leurs actions au fondateur à un prix fixe. Le prix d'achat était fixé au montant principal majoré de 15 % d'intérêts annuels. Lors de la faillite d'Urbanbase, Shinhan Capital a exigé du fondateur et PDG qu'il rachète les actions conformément à cette clause, et le tribunal de première instance a accédé à cette demande. Cela révèle une structure dans laquelle le fondateur était responsable non seulement de la faillite de l'entreprise, mais aussi des pertes de l'investisseur, en utilisant ses biens personnels.
Face à cette situation, le ministère des PME et des Startups a entrepris une révision de la loi afin de limiter la responsabilité conjointe des fondateurs. La loi sur la promotion de l'investissement en capital-risque interdit actuellement la responsabilité conjointe des fondateurs lorsque des fonds ou des sociétés de capital-risque investissent dans des start-ups, à l'exception des fausses déclarations ou du détournement de fonds. Cependant, dans l'affaire Urbanbase, l'investisseur était Shinhan Capital, une société de capital-risque spécialisée dans les nouvelles technologies ; cette disposition de protection ne s'appliquait donc pas. Par conséquent, le gouvernement étudie actuellement une révision visant à étendre la protection aux planificateurs de start-ups, aux fonds d'investissement privés et aux sociétés de capital-risque spécialisées dans les nouvelles technologies.
Outre la garantie solidaire, le contrat d’investissement comporte également des contraintes cachées.
Le problème est que la révision juridique ne protégera probablement pas efficacement les fondateurs. Les contrats d'investissement actuels, outre les clauses de responsabilité solidaire, prévoient également des dispositions de remboursement anticipé, des clauses de pénalité et des droits d'achat d'actions. En particulier, ces droits, même isolés, peuvent imposer une responsabilité financière excessive aux fondateurs. En cas de rupture de contrat, de faillite ou de suspension d'activité, les investisseurs peuvent contraindre non seulement l'entreprise, mais aussi les fondateurs eux-mêmes, à acheter des actions.
Les clauses de remboursement anticipé sont également désavantageuses pour les fondateurs. Même si la société ne dégage aucun bénéfice distribuable, elles peuvent être considérées comme une violation du contrat d'investissement, donnant ainsi aux investisseurs un fondement pour exercer leur droit d'achat d'actions. Ainsi, l'interaction de ces clauses au sein du contrat d'investissement crée une structure qui impose une responsabilité solidaire aux fondateurs, tant juridiquement que de facto.
Parallèlement, les accords d'investissement couramment utilisés dans la Silicon Valley (généralement appelés accords d'investissement de la National Venture Capital Association (NVCA)) présentent une structure différente de ceux en vigueur en Corée. Les clauses de responsabilité conjointe pour les fondateurs individuels sont rares, et les droits d'achat d'actions ne sont souvent établis qu'au niveau de l'entreprise. Aux États-Unis, la culture du « fail fast, recovery fast » est bien ancrée, ce qui suppose que les investisseurs prennent des risques et favorise un environnement où les fondateurs sont encouragés à réessayer, même en cas d'échec. À l'inverse, l'approche du « fail once, fail forever » domine encore en Corée.
Dans ce contexte, les experts soulignent qu'outre l'interdiction des cautions solidaires pour les fondateurs, le gouvernement devrait également apporter des améliorations institutionnelles aux clauses de risque substantiel, telles que les droits d'achat d'actions. Plutôt que d'interdire purement et simplement ces clauses, ils soutiennent que des politiques incitatives – par exemple l'éligibilité à la participation aux fonds mères ou les avantages fiscaux – devraient guider le comportement des investisseurs.
La structure actuelle, où les fondateurs de startups assument l'entière responsabilité des échecs de leurs entreprises et se retrouvent dans une situation de non-retour, nuit à l'écosystème de l'innovation. Si les investisseurs persistent à adopter une culture d'investissement sans risque, le marché des startups aura du mal à maintenir un écosystème sain.
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