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[Problèmes juridiques à Anbyeon]
L'orientation de la 3e révision de la loi commerciale et le débat sur l'annulation obligatoire des actions
Les révisions de la loi commerciale actuellement menées par le gouvernement de Lee Jae-myung sont toutes axées sur la transparence de la gouvernance d'entreprise et le renforcement des droits des actionnaires. En particulier, la troisième révision de cette loi devrait renforcer considérablement la réglementation relative aux actions propres. Les amendements actuellement en attente d'examen à l'Assemblée nationale imposent aux sociétés cotées d'annuler leurs actions propres dans un délai déterminé après leur acquisition. Ils restreignent également la détention à long terme de ces actions, sauf pour des finalités spécifiques telles que la rémunération en actions ou l'exercice des droits conférés par des obligations convertibles ou des obligations assorties de bons de souscription émises dans le cadre d'offres publiques.
À l'heure actuelle, quatre projets de loi d'amendement ont été déposés. Il est intéressant de noter que ces quatre projets diffèrent quant à la méthode et aux dispositions de la modification de la loi commerciale, ainsi que quant à leur contenu et leur champ d'application (sociétés cotées ou non cotées). Le projet de loi du député Kim Nam-geun crée un nouvel article 542-14 (Acquisition et cession d'actions propres) applicable uniquement aux sociétés cotées. Le projet de loi de la députée Kim Hyun-jung crée un nouvel article 542-14 (Acquisition et annulation d'actions propres, etc.) applicable également uniquement aux sociétés cotées. Le projet de loi du député Min Byeong-deok crée un nouvel article 341-4 (Annulation d'actions propres) applicable aux sociétés cotées et non cotées. Le projet de loi du député Cha Gyu-geun révise l'article 342 (Cession d'actions propres) afin de l'appliquer également aux sociétés cotées et non cotées.
Le projet de loi du député Kim Nam-geun prévoit l'annulation des actions propres, nouvelles et existantes, dans un délai d'un an suivant leur acquisition. Celui de la députée Kim Hyun-jung, quant à lui, exige l'annulation immédiate des nouvelles actions propres dès leur acquisition et des actions propres existantes dans un délai de six mois. Par ailleurs, le projet de loi du député Min Byeong-beop prévoit l'annulation de toutes les actions propres, nouvelles et existantes, dans un délai d'un an. Enfin, celui du député Cha Gyu-geun prévoit l'annulation des nouvelles actions propres dans un délai de six mois et des actions propres existantes dans un délai de cinq ans. De plus, ces quatre amendements autorisent, à titre exceptionnel, le maintien des actions propres, notamment pour la rémunération en actions des employés approuvée par l'assemblée générale des actionnaires. Ces amendements visent à corriger la pratique consistant pour la direction à utiliser les actions propres à des fins de manipulation du cours de l'action, de défense de ses droits et de lutte contre les OPA hostiles, et à mieux encadrer la rémunération des actionnaires.
Conflits relatifs à la nature juridique des actions propres : la théorie de l'actif et la théorie des actions non émises
Le débat sur la nature juridique des actions propres oppose depuis longtemps la théorie de l'actif et la théorie des actions non émises. Selon la théorie de l'actif, lorsqu'une société acquiert des actions propres, celles-ci deviennent partie intégrante de son actif. Autrement dit, leur acquisition et leur cession sont considérées comme des opérations d'actifs ordinaires, et le conseil d'administration peut décider librement dans le cadre de son appréciation commerciale. À l'inverse, la théorie des actions non émises considère que les actions propres ont effectivement perdu leur substance. Par conséquent, la détention ou la cession d'actions propres ne doit pas être perçue comme une simple cession d'actifs, mais doit suivre des procédures et des méthodes similaires à celles utilisées pour l'émission de nouvelles actions ou les opérations sur le capital.
La jurisprudence tend généralement à privilégier la théorie de l'actif. La Cour suprême a jugé que la vente d'actions propres constitue une cession d'actifs et que la légalité de telles cessions doit être déterminée selon le principe de la discrétion de gestion. Autrement dit, si le conseil d'administration acquiert, détient et cède des actions propres à des fins légitimes et conformément à des procédures raisonnables, cette discrétion de gestion est respectée. De fait, cet arrêt de la Cour suprême est largement critiqué et considéré comme minoritaire dans le milieu universitaire, de nombreux spécialistes du droit des sociétés défendant la théorie des actions non émises.
Toutefois, d'un point de vue comptable, la théorie des actions non émises est plus convaincante. Concrètement, les actions propres acquises par une société sont comptabilisées comme un ajustement de capital, leur coût d'acquisition étant inscrit au bilan. Si, par le passé, les actions propres étaient parfois traitées comme un actif selon la théorie de l'actif, elles sont désormais explicitement comptabilisées comme un ajustement de capital, avec un montant négatif inscrit au bilan (le montant des actions propres acquises est directement déduit des capitaux propres). Il en résulte une divergence normative entre la théorie de l'actif retenue par les tribunaux et la théorie des actions non émises en comptabilité. Cette divergence, conjuguée aux débats autour du troisième amendement de la loi commerciale, appelle à un nouvel équilibre. Si la théorie de l'actif retenue par les tribunaux restera en vigueur sauf modification de la jurisprudence de la Cour suprême, il est fort probable que des restrictions soient imposées à la liberté de céder des actions propres afin de prévenir tout abus, de protéger la direction et de promouvoir l'égalité des actionnaires et l'ordre du marché, dans l'intérêt public.
L’impact de l’annulation obligatoire d’actions sur le système d’attribution d’actions restreintes parmi les systèmes de rémunération en actions
Comme expliqué précédemment, même en cas de révision future de la loi commerciale, il semble que la cession d'actions propres ne nécessitera pas l'approbation de l'assemblée générale des actionnaires pour la rémunération en actions des employés. Cependant, une révision de la loi commerciale en ce sens impactera directement les actions à attribution restreinte (AR), les unités d'actions à attribution restreinte (UAR) et les attributions d'actions à attribution restreinte (AAR). Les AR, également appelées unités d'actions à attribution restreinte, sont des actions attribuées par l'entreprise aux employés ayant atteint certains objectifs de performance, tels que l'ancienneté et le chiffre d'affaires, mais dont le transfert est soumis à des restrictions. Elles constituent une forme de rémunération en actions pour les employés. Les UAR sont un système de rémunération basé sur la performance qui autorise le transfert d'actions de l'entreprise sous certaines conditions, par exemple après une certaine période d'ancienneté et de contribution à l'entreprise. Les AAR sont un système de rémunération basé sur la performance qui attribue des actions immédiatement, mais dont le transfert est conditionné à la réalisation de certaines conditions, notamment après une certaine période d'ancienneté et de contribution à l'entreprise. Le terme « AR » désigne à la fois les UAR et les AAR.
Étant donné que les actions à attribution différée (AAD) et les actions à attribution différée (AAD) impliquent toutes deux la cession d'actions propres, elles peuvent être attribuées aux employés et autres personnes par une résolution du conseil d'administration, conformément à la loi commerciale en vigueur. Cependant, le troisième amendement à la loi commerciale exige l'approbation des actionnaires pour la rémunération en actions des employés. Ceci est particulièrement vrai pour les sociétés cotées, qui doivent tenir compte de l'opinion des actionnaires. Si les AAD et les AAD, autrefois très avantageuses lorsqu'elles étaient attribuées par simple résolution du conseil d'administration, ont désormais perdu beaucoup de leur intérêt, l'attribution d'AAD sans l'approbation des actionnaires est très susceptible d'être invalidée pour violation de la loi commerciale. De plus, en vertu du premier amendement à la loi commerciale, déjà en vigueur, les administrateurs ont un devoir de loyauté envers les actionnaires. Par conséquent, lorsqu'ils attribuent des AAD ou des AAD aux employés et autres personnes, le conseil d'administration doit examiner attentivement s'il agit fidèlement envers tous les actionnaires et s'il n'accorde pas d'avantages indus à certains d'entre eux. En conséquence, les entreprises qui appliquent des programmes de rémunération en actions, tels que les AAD et les AAD, doivent revoir entièrement leurs politiques de rémunération.
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