동업을 시작하기 위해 중요한 것 중 하나는, 역설적이게도 서로 헤어지는 방법을 미리 정해두는 것이다. 처음 마음이 맞아 시작할 단계에는 마냥 이 관계가 지속될 것 같지만 막상 동업을 시작하면 생각보다 매우 다양한 사유로 중도에 동업관계를 정리하고 탈퇴하는 동업자가 발생한다. 우리 사회 정서상 동업을 시작할 때는 서로 믿는 사이에 딱딱하게 동업계약서를 작성하고, 특히 동업 탈퇴 및 정산 규정에 대해 제대로 작성해 놓는 것을 미루는데, 동업의 끝은 아름다운 이별을 하는 것이다.
동업은 민법 상 조합 법리가 적용되지만, 주식회사라는 법인을 설립하여 운영하는 방식으로 동업하는 경우 상법 상 주식회사의 법리를 따라야 하므로 일반적인 동업보다 복잡하고, 동업을 끝내는 절차도 어렵다. 이하에서는 주식회사를 설립하여 동업을 하고, 일방이 동업자를 내보내고 싶을 때 맞닥뜨릴 수 있는 문제에 대해 살펴보기로 한다.
“공동 창업자와의 신뢰관계가 파탄 되어 주주에서 내보내고 싶은데, 어떻게 하면 될까요?”
동업자와 공동으로 스타트업을 창업한 많은 대표님들이 종종 겪게 되는 고민이다.
의뢰인은 3년 전 공동창업자와 함께 동업으로 주식회사를 설립하여 의뢰인이 대표이사이자 대주주가 되어 회사를 운영하였다. 그러나, 창업을 한 지 3년 만에 동업자와 사이가 틀어졌고, 소수 지분을 가지고 있는 동업자를 아예 내보내고 의뢰인 혼자 회사를 경영하고자 동업자를 내보내는 방안에 대한 의뢰를 하였다. 안타깝게도 동업계약서에는 일방의 동업관계 해지 사유 및 지분 정산에 관한 규정이 없었고, 동업자는 자신이 보유한 주식에 대한 적정한 보상을 받지 않으면 나가지 않겠다는 태도를 보였다.
스타트업에서 공동창업자의 이탈은 큰 위험요소 중 하나로서, 기술과 아이디어를 공유하는 핵심인력이 유의미한 지분을 가지고 이탈하는 경우 회사의 성장에 큰 위협이 되므로 탈퇴하는 창업자의 보유지분 처리에 관한 합의를 미리 해두는 것이 반드시 필요하다. 동업약정에 따라 회사가 설립되어 그 실체가 갖추어진 이상, 주식회사의 법리에 따른 주식 처분 방식에 의한 탈퇴나 회사의 청산절차에 의하지 않고, 일반 동업관계와 같이 동업재산의 계산을 전제로 한 탈퇴를 할 수는 없다.
주식회사 제도에서 주주를 마음대로 축출할 수 있는 수단은 많지 않다. 주식회사가 아닌, 일반 동업체라면 민법 상 조합의 법리에 따라 정당한 사유가 있을 경우 의결로서 특정 조합원을 제명시킬 수 있으나(그러나, 의뢰인의 사안과 같이 2인의 동업체라면 1인의 의결로 나머지 1인을 제명하기도 어렵다), 주식회사의 형태로 동업을 할 경우라면 상법 상 법리에 따라 주식 처분 방식에 의한 탈퇴나 회사의 청산절차에 의하여야 한다.
동업 탈퇴에 관한 합의가 미리 되어 있지 않을 경우, 불편한 동거를 이어 나가야 하고 특히나, 의견이 맞지 않는 동업자의 지분으로 인하여 의결권 행사의 교착상태에 이른다면 벤처캐피탈로부터 투자를 받을 때 매력도가 급격히 하락하는 요소가 된다.
주주간 계약으로 더 이상 이익이 되지 않는 동업자의 주식을 회수하고 내보내는 규정 넣기
만일, 의뢰인이 회사 발행주식총수의 95% 이상을 자기 계산으로 보유하고 있는 지배주주라면 회사의 소수주주에게 그 보유하는 주식의 매도를 청구할 수 있는 주식매도청구권(상법 제360조의 24)이 있으므로, 주식매도청구를 하여 소수주주의 주식을 공정한 가격에 매입함으로써 동업관계를 해소할 수 있는 길이 있으나, 공동 창업자 간에 1인이 발행주식총수 95% 이상을 보유하고 있는 경우는 (주식 명의신탁을 제외하고는) 거의 없다.
따라서 동업계약 시 미리 주주간 계약서를 통하여 동업 해지 사유가 발생하였을 때 보유주식을 남은 창업자에게 액면가 또는 공정가치로 산정하여 양도한다는 조항을 넣어 회사에 더 이상 이익이 되지 않는 주주의 주식을 다시 회수하고 축출하는 방법을 미리 정하는 것이 필요하다. 통상적으로, 동업자가 임무에 소홀할 때, 또는 경업금지의무를 위반하였을 때 모든 지분을 액면가 또는 정해진 가격으로 나머지 창업자에게 매도하고 나가는 방법, 또는 일정 기간(5년)을 넘기면 권리를 인정하되 그 전에는 주식을 매도하고 나가는 방법, 위 두 가지를 합쳐 일정 근무기간에 비례해 주식에 대한 권리를 보유하는 방법 등이 사용된다.
최근 판례는 동업으로 주식회사를 세워 각자 대표이사, 사내이사가 되어 회사를 공동 운영하기로 하는 동업계약을 체결한 동업자들이 회사에 대한 근속의무를 정한 근속조항에서 ‘M&A 또는 IPO가 된 시점 1년 후까지 회사에 근속 하도록 한다.
동업자 중 한 명이 근속의무 종료 시점 이전에 자의적으로 회사를 퇴직할 경우, 보유 주식 전부를 대표이사에게 액면가로 양도한다. 자의적인 퇴사가 아닌 퇴사를 하게 될 경우, 보유주식 중 일정 비율을 대표이사에게 액면가에 매각한다.’라고 정하고 그 후 주식회사가 주주총회를 개최하여 동업자 1인의 이사직 해임을 결의한 사안에서 위 동업자들끼리 정한 근속조항은 동업자의 귀책사유 없이 해임된 경우에도 적용되므로 동업자는 근속조항에 따라 보유하고 있는 보유주식 일부를 공동창업자에게 액면가로 매각할 의무가 있다고 판시한 바 있다(대법원 2021. 3. 11. 선고 2020다253430 판결).
축출당하는 동업자의 입장에서는 자신의 귀책사유도 아닌데 주주총회의 결의로 이사의 지위에서 해임되고 동업계약에 따라 주주의 지위에서도 축출되어 매우 억울한 마음이 들 수도 있으나, 미리 동업계약서를 분쟁의 소지 없이 명확하게 작성해 두었기 때문에 가능한 일이었다.
동업계약서에 탈퇴 시 지분가치 산정에 관한 약정이 없을 경우 탈퇴 시 주식 가치를 어떻게 산정하는 지도 동업자들 사이에서 큰 이슈다. 위 의뢰인의 사례에서는 주주 간 합의에 의하여 주식 양도가액을 합의하여야 하므로, 나가는 동업자는 최대한 주식 가치를 부풀리려 하고, 오히려 대표이사인 의뢰인은 회사의 가치를 축소하여 주식 매수를 하려고 혈안이 되었다. 상법상 또는 동업계약 상 동업자인 소수주주를 축출을 할 법적 근거가 없는 상황에서 상대방이 내 제안을 ‘합리적’이라고 생각하여 주식양도합의를 이끌어내기 위해서는 많은 노력이 필요하다.
비상장주식의 시가는 그에 관한 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 경우에는 그 거래가격을 시가로 보아 가액을 평가하여야 할 것이나, 만약 그러한 거래사례가 없는 경우에는 보편적으로 인정되는 여러 평가방법들을 고려하여 당해 거래의 목적, 거래 당시 당해 비상장법인의 상황, 당해 업종의 특성 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 주식의 적정거래가액이 산정되고(대법원 2005. 10. 28. 선고 2003다69638 판결 참조), 통상적으로 상속세 및 증여세법 시행령 제54조 제1항에 따라 수익가치와 순자산가치를 3:2의 비율로 가중평균하여 산정하는 방식, 유사상장법인 비교평가방식, 현금흐름할인법 등이 사용된다.
위 의뢰인의 사례에서 상대방 공동창업자는 이제 4년차가 된 스타트업의 특성 상 재무상태표의 지표만으로 기업가치를 온전히 사정할 수 없으므로 회사의 미래 수익창출능력으로 현재의 기업 가치를 평가하여야 한다고 주장하며 기업가치를 부풀리기를 시도하였다.
이에 대응하여 우리 측은 창업 이후 공동창업자의 아무런 조력 없이 오로지 의뢰인이 4년 동안 일구어 주식 액면가액 이상의 가치를 창출해 냈고, 상대방이 상법 상 주식매수청구권이 없으므로 지금이 아니면 지분을 적정 가격에 매도할 기회가 없을 것이라는 점, M&A 또는 IPO 전의 비상장회사에서 공동창업자에게 지분을 팔고 나가는 기회가 아니면 사실상 제3자에게 주식 처분이 불가능한 점을 어필하여 양 당사자의 의견을 조금씩 조율하여 주식 양도가액을 합의하고 결국 당사자 모두가 합의한 원만한 주식양도 절차를 이끌어 낼 수 있었다.
스타트업 회사에서 공동창업자들의 이탈 및 사후 처리는 큰 이슈이다. 동업관계의 끝을 위한 헤어지는 방법의 합의는 처음부터 명확하면 명확할수록 오히려 동업자들 사이의 우정과 회사를 지키는 방법이 된다.
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