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Il existe une clause systématique dans tout contrat d'investissement : l'« obligation d'introduction en bourse ». Ces clauses stipulent généralement cette obligation, en précisant que « la société s'efforcera de coter ses actions sur un marché public » ou « la société réalisera son introduction en bourse et cotera ses actions à la Bourse de Corée (KOSDAQ) avant le 00/00/0000, conformément à la législation et à la réglementation en vigueur et au règlement de cotation de la bourse, afin de permettre la cotation (introduction en bourse) de ses actions ordinaires à la Bourse de Corée (KOSDAQ) ». De plus, ces clauses incluent souvent une disposition obligeant la société à entreprendre ou à préparer immédiatement une introduction en bourse si un investisseur en fait la demande.
Du point de vue de l'investisseur, cette clause peut s'avérer cruciale pour la sortie du capital ou le recouvrement de l'investissement. En revanche, pour l'entreprise bénéficiaire, elle représente souvent un fardeau. Même en cas de croissance, l'introduction en bourse n'est pas une démarche que l'on peut entreprendre seul si le contexte financier se détériore. De plus, si l'entreprise ne respecte pas les délais d'introduction en bourse, l'anxiété peut être encore plus grande, car elle craint diverses sanctions pour rupture de contrat. Nous expliquerons ci-dessous comment cette obligation d'introduction en bourse dans les contrats d'investissement est interprétée et appliquée.
1. La signification et la force contraignante juridique de l'expression « doit faire des efforts »
Une expression courante dans les contrats d'investissement exigeant l'introduction en bourse d'une société est « Doit s'efforcer de s'introduire en bourse ». Le grand public peut avoir du mal à saisir le sens précis de cette expression : s'agit-il d'une cotation obligatoire ou d'une opération financièrement envisageable, mais non impérative ? Nos tribunaux interprètent généralement l'expression « s'efforcera de » dans les contrats comme suit :
« Si le texte qui stipule qu'une partie doit contracter une obligation comprend la formule « Je ferai tout mon possible », il est raisonnable d'interpréter que, sauf circonstances particulières, la partie qui emploie cette formule signifie que, même si le texte indique qu'elle ne peut légalement assumer cette obligation, elle s'en acquittera dans la mesure du possible. » (Voir l'arrêt de la Cour suprême n° 93da32668 du 25 mars 1994). Autrement dit, l'obligation légale n'a pas été reconnue pour l'objet même de la formule « Je ferai tout mon possible ».
La raison est expliquée comme suit : « Si l’intention avait été de contracter une obligation juridique, l’expression “Je ferai tout mon possible”. Par conséquent, si une telle expression a été insérée, elle ne saurait être considérée comme dénuée de sens. L’intention objective que la partie a voulu exprimer par cet acte de formulation doit donc être interprétée à la lumière du texte dans son intégralité, y compris cette expression. » Autrement dit, il a été jugé justifié d’ajouter l’expression « Je ferai tout mon possible » plutôt que l’expression imposant une obligation telle que « je dois faire » ou « j’ai l’obligation de faire ». En d’autres termes, il a été jugé raisonnable de considérer qu’il s’agissait d’une intention de n’imposer qu’une contrainte atténuée plutôt qu’une obligation (bien entendu, si l’intention d’imposer une obligation juridique est clairement exprimée par d’autres dispositions ou circonstances, il n’en serait rien).
Par conséquent, si le contrat d'investissement contient une clause exigeant la divulgation d'informations sur l'entreprise stipulant « Des efforts doivent être déployés », vous pouvez être rassuré pour le moment.
2. Si l'objectif de « référencement » n'est pas atteint, une pénalité doit-elle être imposée ?
Ainsi, si la clause d'obligation de cotation ne contient pas l'expression « tentera de le faire » et qu'elle stipule « doit être cotée », alors la cotation doit être réalisée sans condition. Si la cotation n'est pas réalisée, cela sera-t-il considéré comme une rupture de contrat au titre du contrat d'investissement et des sanctions telles qu'une pénalité et le droit de l'investisseur d'exiger le rachat d'actions (option de vente) seront-elles appliquées ?
Ce n'est pas toujours le cas. Les tribunaux considèrent généralement l'obligation de divulgation d'informations sociales d'une société par laquelle un investissement est réalisé comme une « obligation instrumentale » plutôt que comme une « obligation de résultat ». Une « obligation de résultat » est une obligation d'atteindre un objectif en produisant un résultat précis, tandis qu'une « obligation instrumentale » désigne l'obligation de faire de son mieux pour atteindre un certain résultat, même si celui-ci n'est pas atteint. Par exemple, les contrats de construction et les contrats de fourniture de matériel industriel impliquent l'entrepreneur comme obligation de résultat, tandis que la représentation légale d'un avocat et l'obligation de soins médicaux d'un médecin sont des exemples typiques d'« obligations instrumentales ».
Notre tribunal a considéré que le succès d'une introduction en bourse (IPO) ne peut être obtenu uniquement par les performances et les efforts de l'entreprise, que le non-respect des obligations liées à l'IPO constitue une violation du contrat d'investissement, entraînant des sanctions importantes pour l'entreprise bénéficiaire ou la partie intéressée, et qu'il est contraire à l'essence même de l'investissement en capital-risque et à la politique de soutien aux jeunes entreprises. Par conséquent, nous considérons l'obligation d'IPO dans un contrat d'investissement en capital-risque comme une obligation instrumentale exigeant la diligence d'un gestionnaire prudent, plutôt que comme une obligation consécutive devant être remplie par le biais de l'IPO (voir les arrêts du tribunal de district central de Séoul n° 2022GaHap536943 du 11 juillet 2024 et n° 2023GaHap95494 du 17 janvier 2025, et de la Cour d'appel de Séoul n° 2023Na2038760 du 9 mai 2024).
Par conséquent, même si une société ne parvient pas à entrer en bourse, le fait qu'elle ait au moins sélectionné un chef de file pour son introduction en bourse, préparé l'examen d'admission ou entrepris les activités financières et comptables nécessaires pour satisfaire aux exigences d'admission ne sera pas considéré comme une violation de l'accord d'investissement. Autrement dit, une violation de contrat ne sera constatée et une pénalité ne sera due que si la société ou ses parties prenantes renoncent « intentionnellement » à entrer en bourse ou s'il y a violation substantielle du contrat liée à cet échec.
Par conséquent, même si vous n'atteignez pas votre objectif d'introduction en bourse, il n'y a pas lieu de s'inquiéter. Toutefois, si votre entreprise a atteint une certaine taille, il est judicieux de vous y préparer.
Face à l'instabilité actuelle du secteur de l'investissement, le capital-risque semble se concentrer davantage sur le recouvrement des investissements. Par conséquent, il est naturel d'inciter les entreprises financées à entrer en bourse, ce qui engendre une augmentation des litiges. Comme expliqué précédemment, même en cas d'échec de l'introduction en bourse, il n'y a pas rupture des obligations contractuelles. Cependant, tous les cas ne sont pas défendables, notamment en fonction de la formulation du contrat d'investissement et de la situation de l'entreprise. Il est donc conseillé de consulter un expert en cas de doute quant à une éventuelle violation des obligations liées à l'introduction en bourse.
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